Аутстаффинг и аутсорсинг – заемный труд или нет

АННОТАЦИЯ

В статье идет речь о нетипичных формах занятости. Раскрываются понятия «аутсорсинг» и «аутстаффинг». Особое внимание обращается на нормативно-правовые регулирование заемного труда в Российской Федерации. В статье подробно рассматривается деятельность по предоставлению персонала на основании договора о предоставлении труда работников (персонала) с учетом особенностей, установленных гл. 53.1 ТК РФ.

ABSTRACT

The article deals with unusual forms of work status. The concepts of “outsourcing” and “outstaffing” are revealed. Particular attention is paid to the legal and regulatory framework of agency labour in the Russian Federation. The article also details the activity of the provision of personnel under the contract on granting of employees (personnel), taking into account the features established by Ch. 53.1 of the Labor Code of the Russian Federation.

Ключевые слова: аутстаффинг, аутсорсинг, заемный труд, трудовые отношения, форма занятости.

Keywords: outstaffing, outsourcing, agency labour, employer-employee relationship, work status.

Правопонимание граждан, касательно трудовых отношений, ориентировано на типичные формы занятости. Такие, когда работник трудится на постоянной основе, работодатель заключает с ним трудовой договор на неопределенный срок.  На работника распространяются все льготы и гарантии, предусмотренные трудовым законодательством, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами, ему обеспечен полный социальный пакет, предусмотренный в данной отрасли хозяйства или у данного работодателя. Этим устанавливается определенный правовой статус работника, с соответствующими условиями труда, заработной платой и другими основополагающими трудовыми правами.

Однако с конца 90-х годов прошлого столетия с зарождением рыночных отношений стали появляться нетипичные формы занятости, закрепляющиеся на законодательном уровне. В частности, стал развиваться рынок рабочей силы. Одной из нетипичных форм занятости является заемный труд.

С 1.01.2016 г. вступили в силу поправки в Трудовой кодекс Российской Федерации (ТК РФ), в соответствии с которыми заемный труд запрещен.
В ст. 56.1 ТК РФ под заемным трудом понимается «труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника». Иными словами, заемный труд можно определить как выполнение работником временной (в большинстве случаев) работы, которая оформляется путем заключения трудового договора с одной фирмой, направляющей его на работу в другую фирму.

На практике распространены такие инструменты как аутстаффинг, аутсорсинг и лизинг персонала. Четкого разграничения понятий «аутсорсинг» и «аутстаффинг» нет. Часто они сменяют друг друга. По нашему мнению, они являются формами заемного труда. Хотя юридически аутсорсинг не подпадает под последнее, а вот аутстаффинг – да.

Аутсорсинг представляется собой делегирование определенных бизнес-процессов другой организации. Это своего рода подряд, который выражается в передаче непрофильных функций внешним исполнителям (англ. outsourcing - внешний источник), специалистам другой фирмы (ведение бухгалтерского, налогового, кадрового учета, юридическое сопровождение и др).

 Аутсорсинг отличается от заемного труда тем, что при его использовании работники не берутся взаем, а выполняют задачи заказчика на основе договора подряда, поэтому здесь трудовые отношения не возникают [5]. На аутсорсинг передаются обычно функции по профессиональной поддержке бесперебойной работоспособности отдельных систем и инфраструктуры.

При аутстаффинге внешней организации передается только одна конкретная функция – функция по управлению персоналом. Это определенная технология кооперации кадровых процессов. Аутстаффинг (выведение персонала за пределы штата) - это способ управления персоналом, предполагающий оказание одной организацией (далее - исполнитель, организация-исполнитель) другой организации (далее - заказчик, организация-заказчик) услуг в форме предоставления в распоряжение заказчика определенного количества работников, не вступающих с заказчиком в какие-либо правовые отношения (гражданско-правовые, трудовые) напрямую, но оказывающих от имени исполнителя определенные услуги по месту нахождения заказчика[4].

На наш взгляд, аутстаффинг содержит в себе все черты, которые характерны заемному труду. Главная из которых, это возникновение трехсторонних отношений:

1) отношения между работником и кадровым агентством (заключается трудовой договор);

2) отношения между кадровым агентством и организацией-заказчиком (регулируются гражданско-правовыми договорами - возмездного оказания услуг, лизингом персонала, подряда и т.п.);

3) отношения между работником и организацией-заказчиком (между ними не заключается ни трудовой, на гражданско-правовой договоры, поэтому их отношения формально ничем не регламентированы) [5].

По факту трудовое правоотношение возникает у работника с организацией-заказчиком, т.к. именно она предоставляет работу, организует труд, контролирует его выполнение, обеспечивает работника рабочим местом и всем необходимым для работы и т.п., хотя трудового договора, который является по общему правилу основанием возникновения трудового отношения, между ними нет.

Трудовое законодательство предоставляет альтернативу заемному труду, которая регламентируется отдельной главой в ТК РФ. По нашему мнению, это является юридической регламентацией аутстаффинга. Закон предлагает осуществлять деятельность по предоставлению персонала на основании договора о предоставлении труда работников (персонала) с учетом особенностей, установленных гл. 53.1 ТК РФ. Однако необходимо опираться не только на нормы ТК РФ, но и на Закон РФ от 19.04.1991 № 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" (далее - Закон о занятости).

Данный договор признается разновидностью договора возмездного оказания услуг. Анализируя п. 2 ст. 18.1 Закона о занятости и п. 1 ст. 779 ГК РФ исполнитель (направляющая сторона) направляет заказчику (принимающей стороне) своих работников с их согласия для временной работы в интересах заказчика, под его контролем и управлением. Заказчик, в свою очередь, обязан оплатить эту услугу и использовать труд таких работников в соответствии с трудовыми функциями, определенными их трудовыми договорами с исполнителем.

Информацию о данных функциях исполнитель запрашивает у заказчика. Важно, чтобы информация о конкретных трудовых функциях, а также об условиях труда на рабочем месте, предоставлялась исполнителю точная и достоверная. Это также находит отражение в ч.3. ст. 341.1 ТК РФ, которая устанавливает предоставление компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда.

 Если данное условие не будет соблюдаться, то работники будут ущемлены в своих правах, их могут поставить в неблагоприятное положение, заставить выполнять работу сверх нормы, или ту, которая не входит в их обязанность, им могут не обеспечивать должную охрану труда. Именно с целью защиты работников и предоставлению им дополнительных гарантий помимо трудового договора необходимо заключать дополнительное соглашение. Соглашение необходимо составлять каждый раз, когда в период действия трудового договора работник направляется к другой принимающей стороне для работы по другому договору о предоставлении персонала (ч. 6 ст. 341.2 ТК РФ).

Помимо общих условий договора возмездного оказания услуг обязательным для включения в договор о предоставлении персонала являются условия об обязанностях заказчика по обеспечению безопасных условий и охраны труда (п. 11 ст. 18.1 Закона о занятости), об обязанности исполнителя (направляющей стороны) по контролю за соблюдением заказчиком норм трудового права и использованию труда направленных работников в соответствии с их трудовыми функциями, определенными трудовыми договорами (ч. 10 ст. 341.2 ТК РФ) и др.

Важно отметить, что с появлением поправок в ТК РФ появились ограничения для круга лиц, имеющих право временно предоставлять персонал к другим физическим и юридическим лицам. Так, согласно п. 3 ст. 18.1 Закона о занятости и ч. 1 ст. 341.1 ТК РФ предоставлять труд своих работников третьим лицам вправе:

1) частные агентства занятости, не применяющие специальные налоговые режимы, аккредитованные с учетом требований п. 6 ст. 18.1 Закона о занятости и согласно Правилам аккредитации, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 22.09.2018 № 1129 (п. п. 5, 6, 8 ст. 18.1 Закона о занятости);

2) другие юридические лица (в том числе иностранные) и их аффилированные лица (кроме физлиц), направляющие своих работников с их согласия временно к заказчикам - определенным юридическим лицам.

Условия и порядок предоставления работников в этом случае устанавливаются федеральным законом (абз. 1 пп. 2 п. 3 ст. 18.1 Закона о занятости, ст. 341.3 ТК РФ). Однако на данный момент подобный федеральный закон не принят.

Отметим, что работник должен дать свое согласие, прежде чем исполнитель направит его к заказчику и во всех случаях данная деятельность носит временный характер (ч. 1 ст. 341.1 ТК РФ, п. 1 ст. 18.1 Закона о занятости).

 Условия оплаты труда работника не должны быть хуже, чем у работников принимающей стороны с аналогичными трудовыми функциями и квалификацией (ч. 2 ст. 341.1 ТК РФ).

Заказчик должен оплачивать труд в таком же, либо большем размере, но не меньшем чем тот, которым он оплачивает работу своего персонала, заключившего с ним трудовой договор. Принимающая сторона в трудовом договоре может определить условие, по которому работнику предоставляется заработная плата в размере не меньше МРОТ, а в дополнительном соглашении указывается зарплата, соответствующая зарплате работников конкретной принимающей стороны, а также можно указать компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда. При этом определяется временный характер таких условий.

Согласно ст. 341. 2 ТК РФ при направлении работника для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) трудовые отношения между этим работником и частным агентством занятости не прекращаются, а трудовые отношения между этим работником и принимающей стороной не возникают. Направляемый работник был, есть и будет работником частного агентства, вне зависимости от того начал он или закончил работать у заказчика (принимающей стороны). С заказчиком у работника не возникают трудовые отношения, но при этом он работает в его интересах, под управлением и контролем, заказчик платит ему заработную плату, из этого следует, что он де-факто является работодателем для направляемого работника, но трудовой договор между ними не заключен. Таким образом, работник лишается льгот и гарантий, он не обеспечен полным социальным пакетом, и он не обладает как таковым правовым статусом работника.

При направлении работника к принимающей стороне заключается дополнительное соглашение, которое прикрепляется к трудовому договору. В этом соглашении прописываются условия работы и сведения о принимающей стороне. Однако, по нашему мнению, это не всегда может являться гарантией для работника, ибо какие-то условия могут вообще не указываться, а какие-то могут неоднозначно трактоваться и подразумевать любые неблагоприятные условия для работника, но при этом выгодные для работодателя и направляемой стороны (ч.5 ст.341.2 ТК РФ). В ч.7 ст.341.2 ТК РФ содержит лишь небольшой примерный перечень условий, которые могут быть закреплены в дополнительном соглашении, к тому же данное соглашение заключается между работником и работодателем, следовательно, даже в этом случае работник и принимающая сторона не имеет прямой связи.

По нашему мнению, юридически сложно оформить подобную деятельностью, но это возможно и на данный момент нетипичные формы труда требует дополнений и особого внимания со стороны законодателя. Установленные нормы рассчитаны на добросовестных работодателей (как юридических, так и фактических), однако в любом случае, разрабатываются различные пути, как обойти ту или иную норму, несмотря на наличие административного или даже уголовного наказания.

С другой стороны, нельзя исключать полезность и удобство таких инструментов, как аутсорсинг и аутстаффинг. Предприниматели и юридические лица, которые не имеют возможности и достаточных знаний в области трудового права, могут делегировать определенные обязанности по принятию на работу персонала профессионалам, это экономит их время и ресурсы для занятия непосредственно другими более важными вопросами в их деятельности. Они самостоятельно не рассчитывают налоги, не заключают трудовые договоры, они сокращают свою бумажную работу, и при этом сокращают расходы на содержание персонала.

По нашему мнению, создание частных агентств занятости способствует сокращению безработицы, т.к. в работу включаются, не только специалисты в области трудовых отношений (потенциальные работодатели), но и лица, которые нуждаются в работе и в силу каких-либо обстоятельств не могут ее найти. Согласно ч. 3 ст. 341.2 ТК РФ в частные агентства временно могут быть трудоустроены студенты-очники, одинокие и многодетные родители, воспитывающие несовершеннолетних детей, лица, освобожденные из мест лишения свободы. При этом они наделяются определенными государственными гарантиями и льготами.  

Список литературы:
1. "Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2001 № 197-ФЗ (ред. от 24.04.2020) // СЗ РФ – 2002. - №1 (ч.1) – Ст. 3.
2. Закон РФ от 19.04.1991 № 1032-1 (ред. от 24.04.2020) "О занятости населения в Российской Федерации" // СЗ РФ – 1996. – №17. – Ст. 1915.
3. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2013 г. по делу N А56-14501/2013 // Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс»
4. Постатейный комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / под ред. Л.В. Чистяковой, А.В. Касьянова. 4-е изд., перераб. и доп. – М.: ГроссМедиа, РОСБУХ, 2018. – 1608 с.
5. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Е.Г. Азарова, М.А. Бочарникова, Т.Ю. Коршунова и др.; отв. ред. Ю.П. Орловский. 8-е изд., испр., доп. и перераб. М.: КОНТРАКТ, 2019. – 1254 с.
6. Путеводитель по кадровым вопросам. Как принять на работу // Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс»