К вопросу о правовом регулировании интеллектуальной собственности в игровой индустрии

Игровая индустрия в настоящее время занимает все более серьезные позиции в современной экономике. Исходя из данных аналитической компании Newzoo, объем мирового игрового рынка к 2017 г. составил 102,9 млрд долл. с совокупным темпом годового роста в 8,1% [2].

Компьютерные игры уже заняли прочное место в современной культуре, а развитие мобильного направления в индустрии позволило им как таковым стать популярными не только среди тех, кто давно и специально интересуется данной темой, но и среди широкой аудитории.

Компьютерные игры могут быть охарактеризованы как продукт современных собственно компьютерных и информационно-телекоммуникационных технологий. Это означает, что наибольшую практическую актуальность и теоретический интерес среди юридических вопросов данной индустрии занимают вопросы, связанные с правовым регулированием информации и контента [5, c.56].

Проблемы правового регулирования интеллектуальной собственности при этом остаются классическими и наиболее острыми правовыми проблемами для данной индустрии и подчас получают неожиданное развитие, в том числе в судебной практике.

В целом объектами авторского права могут быть любые результаты интеллектуальной деятельности (далее — РИД), имеющие внешнее выражение и творческий характер. Закон оперирует термином «произведение» (works), при этом произведения охраняются независимо от творческих достоинств. В общем, говорится о «произведениях науки, литературы и искусства», и эта категория включает в себя много различных объектов — от текстов (произведения литературы) и музыки (музыкальные произведения) до произведений дизайна и даже прямо поименованных комиксов как разновидностей произведений изобразительного искусства.

Отдельно говорится о персонажах, которые могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и выражены в какой-либо объективной форме.

В 2015 году Суд по интеллектуальным правам вынес несколько решений, в соответствии с которыми защищались права правообладателя персонажей мультсериала «Маша и Медведь» (в том числе, Маша, Медведь, Медведица, Волк, Заяц) в спорах с индивидуальными предпринимателями, размещавшими их изображения на детских товарах без разрешения правообладателя. Была взыскана компенсация за нарушение исключительного авторского права на персонажи [3]. Такая же логика может быть применима и к персонажам компьютерных игр.

Код или, говоря на бюрократическом языке, «программа для ЭВМ», охраняется как литературное произведение. Это означает, что охране подлежит внешнее выражение, т.е. текст кода, независимо от его функциональности.

Закон содержит ряд исключений — авторские права не распространяются на некоторые объекты: идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы и некоторые другие. Из этого, в частности, следует, что игровая механика не охраняется авторским правом.

Компьютерная игра в судебной практике РФ на данный момент рассматривается, в основном, как программа для ЭВМ. В теории развиваются подходы о том, что компьютерная игра представляет собой сложное произведение (т.е. мультимедийный продукт, который интегрирует разные РИД).

Конкретно в свете нашей темы на практике разница в подходах редко имеет принципиальное значение, поскольку даже если считать игру только «программой для ЭВМ», создание такой программы всё равно предполагает переработку многих других объектов. Можно считать, что с точки зрения права ИС, создание компьютерной игры — объединение нескольких РИД в один объект авторских прав.

При этом в процессе формально участвуют, чаще всего, несколько авторов — по виду объектов (программисты, художники и др.). Автором произведения признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. При этом пока не доказано иное, автором считается то лицо, которое указано в качестве автора в информации, идентифицирующей произведение. Но подчеркнём, что указание на автора, например, рядом со значком копирайта — ©, имеет только такое значение, и само по себе не требуется для признания автором по закону.

Авторские права включают в себя имущественное право — исключительное право (т.е. право использовать ИС любым законным способом), а также личные неимущественные права — право авторства, право автора на имя, неприкосновенность произведения и обнародование произведения. Имущественное право можно отчуждать и лицензировать, а неимущественные права неотчуждаемы (в целом, такой подход принят в России и в ЕС).

От правовой квалификации компьютерных игр зависят ответы и на последующие важные вопросы правового регулирования индустрии компьютерных игр в контексте права интеллектуальной собственности. Как с научно-теоретической, так и с практической точки зрения вопрос об общем подходе к определению правовой природы и правового режима компьютерной игры в рамках существующей парадигмы гражданско-правового регулирования нельзя считать решенным однозначно, хотя саму проблемную область в целом можно считать более или менее определенной.

В целом согласно сложившимся подходам компьютерная игра может рассматриваться либо как сложный объект (в том числе как мультимедийный продукт - разновидность сложного объекта в силу п. 1 ст. 1240 ГК РФ), включающий в себя среди прочего программу для ЭВМ, либо просто как программа для ЭВМ.

Так, в кандидатской диссертации «Мультимедийный продукт как объект авторских прав» [6, c.16] и монографии «Авторские права на мультимедийный продукт» [5, c.48] Е.С. Котенко рассматривает компьютерную игру как мультимедийный продукт и, соответственно, разновидность сложного объекта.

Взгляд на компьютерную игру как на сложный объект представлен А.И. Савельевым в монографии «Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование» [7, c.66]. В рамках каждого из указанных подходов подразумевается вполне справедливое представление о природе современных компьютерных игр как о сложном объекте в силу своей фактической природы в том смысле, что он включает в себя несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности. С точки зрения такого подхода, действительно, компьютерная игра мало чем отличается от иных объектов, прямо поименованных в п. 1 ст. 1240 ГК РФ [1], например, кинофильма.

Компьютерные игры чаще всего включают в себя не только программу для ЭВМ, но и потенциально неисчерпаемый круг видов иных результатов интеллектуальной деятельности, в частности различных произведений: литературных, сценарных, музыкальных произведений, произведений изобразительного искусства и т.п.

Однако есть и «консервативная» точка зрения на правовую природу компьютерной игры, которая заключается в том, что игра представляет собой исключительно программу для ЭВМ, понимаемую в смысле ст. 1261 ГК РФ как представленную в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Примечательно, что как раз отсылка к понятию порождаемых компьютерной программой аудиовизуальных отображений и может послужить камнем преткновения для определения правового режима компьютерной игры. Ведь даже если попробовать рассмотреть компьютерную игру как сложный объект, технически допустимо представить описание, согласно которому отображения, ранее созданные художником и впоследствии интегрированные в компьютерную игру, именно что «порождаются компьютерной программой». К слову, суды достаточно часто квалифицируют компьютерные игры как программы для ЭВМ, хотя не ясно, является ли это просто «данью традиции»¹ или продуманной системной позицией [4].

Необходимо отметить, что для распоряжения исключительными правами или приобретения их в каком-либо объёме, для разработчиков, как правило, актуальны четыре основных инструмента:

1) Лицензионный договор, который дает:

• право использования РИД предоставляются обладателем исключительного права (лицензиаром / licensor) другой стороне (лицензиату / licensee) на время и в предусмотренных договором пределах. Лицензиат не может использовать РИД иным образом, кроме как в порядке, прямо предусмотренном договором.
• лицензионный договор должен быть заключён в письменной форме, иначе он будет недействительным.
• в возмездном договоре должно быть условие о вознаграждении или порядке его определения, иначе договор будет считаться незаключённым.

Не допускается безвозмездный лицензионный договор в отношениях между коммерческими организациями на территории всего мира и на весь срок действия исключительного права на условиях исключительной лицензии

• также лицензионный договор должен предусматривать предмет договора (определять РИД) и способы его использования.
• если в лицензионном договоре не определена территория использования РИД, то по умолчанию — это только территория РФ.
• срок договора не может превышать срок действия исключительного права, а если он не определён, то по умолчанию применяется срок в 5 лет.
• на условиях неисключительной лицензии за лицензиаром сохраняется право выдачи лицензий другим лицам, исключительной — нет.

В случае с исключительной лицензией, если иное не предусмотрено договором, сам лицензиат (тот, кто предоставляет лицензию) не вправе использовать РИД в том же объеме и тем же способом, как указано в договоре.

• если прямо не предусмотрено иное, лицензия предполагается неисключительной.
• сублицензирование возможно только в случае, если есть письменное согласие лицензиара.

2) Исключительное право на РИД передается одной стороной (правообладателем) другой стороне (приобретателю). Иными словами, право передается не частично и (или) на время, а на весь срок действия исключительного права на соответствующий РИД.

• договор об отчуждении исключительного права должен быть заключен в письменной форме, иначе он будет недействительным.
• в возмездном договоре должно быть условие о вознаграждении или порядке его определения, иначе договор будет считаться незаключённым.

Не допускается безвозмездное отчуждение исключительного права между коммерческими организациями

• договор об отчуждении исключительного права, уже по общему правилу договорного права, должен определять РИД.

Лицензионный договор и договор об отчуждении исключительного права, строго говоря, могут применяться тогда, когда какой-либо РИД уже существует. На практике бывает и так, что разработка объектов ИС для игры ведется без какого-либо явно выраженного договора, а только потом эти договоры используются для того, чтобы «закрыть вопросы по ИС». В такой ситуации разработчик уязвим — до заключения договоров автор ему, в большинстве случаев, ничего должен не будет.

3) Договор авторского заказа – это договор, по которому одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение. Используется в отношениях с физическими лицами — авторами.

Договор должен предусматривать прямо или позволять определять срок создания произведения, иначе он считается незаключённым. По умолчанию, договор авторского заказа является возмездным. Если в договоре предусмотрено отчуждение исключительного права, к нему применяются правила о договоре об отчуждении исключительного права. Если в договоре предусмотрено предоставление права использования произведения в некоторых пределах, к нему применяются положения о лицензионных договорах.

4) Служебное произведение – это удобная юридическая конструкция для организаций, в которых объекты создают работники (то есть те, кто принят в штат по трудовому договору).

Должна быть установлена трудовая обязанность создавать РИД. Во избежание споров желательно определить внутри организации правила, по которым созданные работниками произведения однозначно считаются служебными. Исключительное право на служебный РИД по умолчанию принадлежит работодателю. Если работодатель в течение трех лет со дня получения служебного произведения не начнет его использование, не передаст исключительное право третьему лицу или не сохранит его в тайне, то исключительное право возвращается автору. Автору принадлежит неотчуждаемое право на получение вознаграждения за создание служебного РИД.

Представляется, что в определенных случаях и формальная основа игры, выражающая ее правила и абстрактные игровые объекты, может все же получить правовую охрану в качестве базы данных.

Согласно абз. 1 п. 2 ст. 1260 ГК РФ составителю сборника и автору иного составного произведения (антологии, энциклопедии, базы данных, интернет-сайта, атласа или другого подобного произведения) принадлежат авторские права на осуществленные ими подбор или расположение материалов (составительство).

Более того, как следует из абз. 2 п. 2 ст. 1260 ГК РФ, отдельные элементы сами по себе не обязательно должны быть охраняемыми результатами интеллектуальной деятельности, что вытекает из примеров, приведенных в определении, согласно которому «базой данных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины»[СНОСКА]. Соответственно, если переходить на уровень практики, можно легко смоделировать ситуацию, в которой у разработчиков компьютерной игры еще не будет никаких художественных объектов, более того, не будет и полноценного, включающего творческие элементы программного кода, но зато уже будет готова содержательная основа для создания игры - процесса, который таким образом становится уже делом техники в ситуации, когда разработаны правила игры и данные об основных игровых объектах. В качестве относительно конкретного примера можно привести гипотетическую игру любого стратегического поджанра, в которой функции элементов базы данных будут выполнять характеристики отдельных виртуальных боевых единиц и, возможно, правила их взаимодействия между собой, привязанные к составным элементам такой базы данных.

При таком подходе, разумеется, следует принимать во внимание и положения п. 1 ст. 1334 ГК РФ о том, что исключительное право изготовителя базы данных принадлежит изготовителю такой базы данных, создание которой (включая обработку или представление соответствующих материалов) требует существенных финансовых, материальных, организационных или иных затрат. Строго говоря, как далее конкретизируется гипотеза отраженной в данном пункте правовой нормы, при отсутствии доказательств иного базой данных, создание которой требует существенных затрат, признается база данных, содержащая не менее десяти тысяч самостоятельных информационных элементов (материалов), составляющих содержание базы данных. Но обратить внимание следует на словосочетание «при отсутствии доказательств иного»: количество самостоятельных информационных элементов, равное десяти тысячам и более, все же не является обязательным признаком охраноспособной базы данных, другое дело, что в спорной ситуации правовая оценка охраноспособности базы данных будет устанавливаться судом исходя из конкретных обстоятельств дела.

Подводя промежуточные итоги, следует вернуться к определению компьютерной игры. В терминологии И.И. Югай (позволим себе уточнить - в контексте, скорее, эстетико-культурологического дискурса) компьютерная игра может пониматься как «организованное в соответствии с правилами игры художественное виртуальное пространство, использующее для организации игрового процесса компьютерную программу» [8, c.31].

В широком смысле слова мы, безусловно, не можем не согласиться с таким признаком, как «художественное виртуальное пространство», но с учетом предшествующего анализа для правовой квалификации следует иметь в виду, что такой признак не обязательно означает (а) наличие каких-либо иных, в том числе охраноспособных, элементов, помимо программы для ЭВМ, а также (б) охраноспособность программы для ЭВМ как таковой. Феномен художественного виртуального пространства в форме компьютерной игры может воссоздаваться и без использования каких-либо элементов, за исключением (неохраноспособной) программы для ЭВМ. Иными словами, компьютерная игра с необходимостью подразумевает только воспроизводство посредством ЭВМ и наличие общекультурных признаков игры, но эстетико-культурологические подходы к определению компьютерной игры при всей своей научной значимости в своей области конкретно для правовых аспектов могут быть недостаточно определенными.

В то же время, исходя из актуальной практики развития игровой индустрии и содержания бизнес-процессов (в широком смысле слова, включая экстраполяции на ситуации с инди- и ретроиграми, движимыми энтузиазмом лишь одного или нескольких разработчиков), можно выделить три потенциально охраноспособные группы элементов, которые могут составлять компьютерную игру с точки зрения права интеллектуальной собственности. Это, собственно, программа для ЭВМ, «иные элементы сложного объекта» (включая все возможные произведения и средства индивидуализации, которые также могут быть включены в компьютерную игру) и - в свете предшествующей гипотезы - базы данных, в случае если игра и правила игры предполагают наличие существенного количества отдельных объектов, работа над которыми требует значительных усилий. При этом разрешение противоречия между правовой квалификацией игры в той части, в которой видна конкуренция между нормами о программе для ЭВМ и нормами о сложном объекте, зависит от того, что в действительности подразумевается под «порождением аудиовизуальных произведений программой для ЭВМ» с технической точки зрения. В отдельных случаях, когда отсутствует охраноспособность прочих элементов и (или) игра находится на ранних этапах концептуальной разработки, она может иметь охраноспособный статус в принципе только как база данных, но при условии, что создание такой базы данных предполагало существенные финансовые, материальные, организационные или иные затраты.

Таким образом, компьютерная игра может представлять собой только программу для ЭВМ, только базу данных либо сложный объект, который может включать в себя произвольное, обусловленное только фактическими обстоятельствами количество и вид элементов (в частности, и программу для ЭВМ, и базу данных).

Итак, можно только приветствовать рост интереса к этой нестандартной во многих смыслах проблематике в России. В свете развития правовой доктрины и практики ожидается еще большее внимание как к теоретическим, так и к научно-практическим аспектам интеллектуальной собственности в индустрии компьютерных игр.