Тенденции развития lex mercatoria

АННОТАЦИЯ

Данная статья посвящена lex mercatoria, как одному из важнейших элементов регулирования трансграничных коммерческих отношений. Автором обозначаются тенденции развития lex mercatoria на основе анализа научной доктрины, отечественного и зарубежного законодательства.

ABSTRACT

This article is devoted to lex mercatoria as one of the most important elements of regulation of the cross-border legal relations. The author defines the tendencies of lex mercatoria evolvement based on analysis of the doctrine, national and foreign legislation. 

Lex mercatoria, как система регулирования трансграничных коммерческих отношений, все больше входит в реалии современной коммерческой практики. С момента своего возникновения в середине XX века, данный феномен поначалу воспринимался всего лишь как радикальная теория, которая вряд ли когда-либо воплотится в жизнь. Однако, популярность таких источников регулирования, как Принципы УНИДРУА или Инкотермс отчетливо свидетельствует, что lex mercatoria – уже далеко не просто теория. Тем не менее, относительно рассматриваемого явления в науке до сих пор существует масса дискуссий. Одним из наиболее ключевых вопросов является возможность признания за lex mercatoria качеств норм права. Другими словами, оправдано ли существование подобной системы норм с различных подходов к пониманию права?

С точки зрения юридического позитивизма право есть продукт государственной воли и не может формироваться иначе. Тем не менее, некоторые ученые отмечают, что позитивизм постепенно утрачивает значение, поскольку в рамках него невозможно выработать субстанционное понятие права [9]. Л.В. Петрова считает, что право должно быть надгосударственным институтом общественной жизни, что ошибочно сводить его к исключительно государственным правилам [10]. По мнению С.С. Алексеева, в результате правового прогресса, который заключается в обогащении позитивного права идеями и ценностями естественного права, можно признавать возможность установления норм на основе общественного согласия [2]. Виднейший теоретик lex mercatoria Б. Гольдман высказывал мнение, что правовой системой следует называть совокупность определенных правил поведения, которые формируются в результате деятельности определенной социальной группы [17].

Австрийский социолог Л. Гумплович отмечал, что праву присуща тенденция освобождаться, отделяться от государства, выступать в виде самостоятельной силы [5]. Некоторые позитивисты также заявляют о том, что понятие «правовая система» нужно связывать не с государством, а с обществом. Как отмечает О.В. Аблезгова, наиболее перспективной является теория о зарождении новых форм права, где право объясняется с позиции плюрализма, а правовые образования возникают в связи с глобализационными процессами в различных секторах гражданского общества. В рамках данной концепции такое явление, как lex mercatoria, потребность в котором возникла во многом благодаря глобализации торговых отношений, определенно имеет право на существование. Несмотря на то, что нормы lex mercatoria все еще достаточно разрознены, на сегодняшний день они гораздо более детальны, содержательны, и проявляют тенденцию к формированию третьего автономного правопорядка.

Возможно, наиболее яркой тенденцией развития lex mercatoria в настоящее время является систематизация и кодификация его норм. Первым данный признак сформулировал К.П. Бергер в своем труде «The creeping codification of the new lex mercatoria», дав ему название «ползучей кодификации» [16]. Одними из основных аргументов противников концепции lex mercatoria являются разрозненность его норм, отсутствие четкого круга источников, трудность в установлении содержания. Между тем, систематизация норм lex mercatoria, фактически, началась еще до формирования самой концепции. Одним из первых примеров такой систематизации можно считать Инкотермс – правила по толкованию торговых терминов в области международной поставки товаров. В настоящее время трудно переоценить роль и значимость Инкотермс в регулировании международных коммерческих отношений.

Как известно, lex mercatoria не ограничивается только договорным регулированием. В отдельных сферах коммерческой деятельности также существуют источники негосударственного регулирования, получившие широкое распространение. К таковым относятся, к примеру, Оговорки объединения Лондонских страховщиков и Йорк-Антверпенские правила об общей аварии. Влияние данных источников оказалось таким значительным, что их положения нашли отражение в законодательстве различных государств. К примеру, Кодекс торгового мореплавания РФ во многом воспринял положения Йорк-Антверпенских правил [7].

Другим важным моментом является тенденция к распространению негосударственного регулирования на различные отрасли бизнеса, не связанные напрямую с торговлей. М.В. Мажорина совершенно справедливо отмечает, что транснационализация коммерческого права уже вышла за традиционные границы общего договорного права [8]. Более того, если функционирование транснациональных норм в области страхования, перевозок, расчетов – явление достаточно привычное, то в настоящее время происходит развитие абсолютно новых институтов – lex constructionis в области международного строительства, lex finanziaria в сфере финансов, lex petrolia в области нефтяной индустрии и т.д.

Некоторые ученые придерживаются позиции, что подобные институты не являются самостоятельными, а обозначаются собирательным понятием lex mercatoria specialis. В то же время, lex mercatoria generalis представляет собой общие нормы для всех подобных институтов. О.В. Аблезгова считает, что дополнительным свидетельством зарождающейся автономности lex mercatoria является вычленение его отраслей. Так, lex maritima регулирует отношения в области торгового мореплавания и представляет собой совокупность морских обычаев, правил и условий, применяемых в мореплавании, независимо от международных границ и юрисдикций государств. Lex constructionis регулирует отношения в сфере трансграничных строительных контрактов. Нормы о защите прав на интеллектуальную собственность в сети интернет составляют lex electronica. Данная позиция подкрепляется арбитражным решением по делу о национализации Кувейтом американской нефтяной компании, где арбитраж ввиду отсутствия общих для США и Кувейта принципов права, применил lex Petrolia, как составную часть универсального lex mercatoria [1]. Данная позиция, на наш взгляд, имеет свои недостатки. Во-первых, даже если трактовать lex mercatoria широко – как коммерческое «право», то определенные институты, такие, как lex finanziaria или lex sportiva никак не могут быть в него включены, по причине значительного предметного различия. Во-вторых, общих норм, которые могли бы действовать во всех институтах lex mercatoria specialis, крайне мало. В основном, это общие принципы права, чего определенно недостаточно для формирования «общей части» lex mercatoria.

Следующей тенденцией современного lex mercatoria является возрастающее признание со стороны не только коммерческих арбитражей, но и государственных судов. Впервые на международном уровне возможность выбора вненациональной системы регулирования была установлена в Гаагских принципах по выбору права, применимого к международным контрактам. Однако, возникает вопрос – как соотносятся понятия «право», «нормы права», «lex mercatoria» в нормах о выборе права.

Традиционно приверженцы концепции lex mercatoria считают, что использование термина «нормы права» призвано показать, что суд или арбитраж имеют возможность применить транснациональные нормы. Если же указываются такие термины, как «право», «система права», «национальное право», то в таком случае применение lex mercatoria не допускается. Н.А. Карсакова по этому поводу высказывает мнение, что использование термина «нормы права» не дает оснований полагать, что волеизъявление законодателя заключается в разрешении использования каких-либо негосударственных регуляторов. Волю законодателя, по мнению Н.А. Карсаковой, следует выводить из множества факторов, таких, как официальные комментарии, документы рабочих групп, сложившуюся в государстве практику юридической техники, позицию правовой доктрины и т.д. [6].

Тем не менее, несколько иной подход содержится в Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН о принятии Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле [13]. В пункте 68 Резолюции указано: «право» следует понимать, как статутное право или подзаконные акты, а также нормы, создаваемые судами и другие процессуальные нормы. Под правом не следует понимать правовые нормы (rules of law), которые не стали частью правовой системы государства, и иногда называются lex mercatoria. Таким образом, согласно данной Резолюции, lex mercatoria входит в понятие «rules of law», т.е. нормы права. В регламентах многих ведущих арбитражей мира существует возможность выбора в качестве применимого к договору права принципов и правил негосударственного происхождения, на основании подобной формулировки. Например, в статье 21 регламента Международного арбитражного суда (при МТП) [3] указано:

«Стороны свободны в выборе норм права, которые должны применяться составом арбитража к существу спора. При отсутствии такого соглашения состав арбитража применяет нормы права, которые сочтёт подходящими». Стоит отметить, что в регламенте МТП выражение «нормы права» появилось лишь в 1998 году. До этого предписывалось применять право на основании коллизионных норм. Очевидно, что изменения были вызваны объективной потребностью в lex mercatoria.

В статье 27 Регламента Международного Арбитражного Суда при Палате экономики Австрии [11] установлено, что Арбитражный суд разрешает спор в соответствии с нормами права или правилами, о которых договорились стороны. В статье 26 Регламента МКАС при ТПП РФ [12] закреплено, что МКАС разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Кроме того, во всех случаях МКАС принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к сделке.

Подобные положения встречаются и в законодательствах государств. В арбитражном акте Великобритании в п.1 раздела 46 указано, что суд руководствуется при рассмотрении спора правом, выбранным сторонами. Однако в случае отсутствия выбора применимого права, суд, при наличии согласия сторон, разрешает спор на основе положений, согласованных сторонами, либо определенных судом [15]. Статья 1046 ГПК Франции [4] устанавливает, что при рассмотрении споров, затрагивающих интересы участников международной торговли, арбитры применяют нормы права, выбранные сторонами. В отсутствие такого выбора они могут использовать правила, которые сочтут применимыми. Данная норма рассматривается, как предоставление возможности арбитрам разрешать спор на основании lex mercatoria, руководствуясь автономией воли сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 31 Федерального закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» [14], третейский суд разрешает спор в соответствии с нормами права, которые стороны указали в качестве применимых к существу спора. Исходя из буквального толкования статьи, в которой включены формулировки «российское право» и «иностранное право», данная норма предусматривает использование исключительно правовой системы конкретного государства. Тем не менее, пункт 2 закрепляет, что третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом применимых обычаев.

Таким образом, основными тенденциями lex mercatoria в настоящее время являются:

1. Доктринальное признание lex mercatoria, как нормативного образования, на основании концепции правового плюрализма;
2. Систематизация и кодификация норм lex mercatoria международными организациями;

3.Влияние lex mercatoria на смежные отрасли коммерческой жизни, что влечет возникновение подобных lex mercatoria регулятивных систем, таких, как lex finanziaria, lex informatica, lex sportiva и т.д.;

4. Рост признания lex mercatoria судами и арбитражами, по причине совершенствования нормативных конструкций, позволяющих применить транснациональные нормы.