ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРОГРАММНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ КАК УСЛУГИ ОБЛАЧНЫХ СЕРВИСОВ

АННОТАЦИЯ

 В данной статье, на основе сложившейся российской правоприменительной судебной практики, исследуются вопросы предоставления возможности удаленного доступа к функционалу программного обеспечения и дается анализ квалификации возникающих правоотношений между пользователем и облачным провайдером.

ABSTRACT

In this article I examine the questions of providing remote access to the software services on the basis of law-application judicial practice established in Russia as well as analyse the qualification of legal relationship arising between the user and the cloud provider.

Ключевые слова: программное обеспечение, удаленный доступ, услуга, облачный сервис, облачный провайдер, программа для ЭВМ, лицензионный договор, договор возмездного оказания услуг.

Keywords: software, remote access, service, cloud service, cloud provider, computer program, license agreement, contract for the provision of paid services.

В последние годы, а особенно в связи с всемирным распространением коронавирусной инфекции, набирают популярность онлайн-сервисы, которые предоставляют пользователям возможность удаленного доступа к различным цифровым услугам и продуктам, в том числе к функционалу программного обеспечения. Данный вид услуг получил условное название облачный сервис. Определение облачного сервиса можно представить в упрощенном виде как автоматизированный способ предоставления вычислительных мощностей, в том числе программного обеспечения, в режиме удаленного доступа через сеть Интернет по запросу клиента [1, с.1].

В юридической литературе существуют различные подходы к квалификации договоров на предоставление удаленного доступа к компьютерным программам. В настоящее время из договорных конструкций используются на практике два основных вида: лицензионный договор и договор возмездного оказания услуг. Для применения на практике того или иного вида договоров необходимо понимание правой природы происходящих процессов.

Когда приобретается программное обеспечение классическим способом, то есть покупаем экземпляр программы на диске либо скачиваем по ссылке в сети Интернет и затем устанавливаем его на свой персональный компьютер, в том числе осуществляем запись в память ЭВМ, и тем самым становимся правомерным владельцем экземпляра программного обеспечения. Этот экземпляр находится под нашим полным контролем. Пользователь имеет право самостоятельно использовать результат интеллектуальной деятельности, каким является программа для ЭВМ, в установленных законом пределах. Отсюда и появляется необходимость в авторском праве, которое стремится ограничить свободу усмотрения пользователя этого экземпляра программы для ЭВМ в интересах правообладателя, создавая некие правовые барьеры. Регламентируя, как его можно использовать и как нельзя, устанавливая способы использования в лицензионном договоре.

Способ распространения программного обеспечения в виде облачного сервиса качественно иной. Экземпляр программного обеспечения не предоставляется конечному пользователю, он сохраняется под контролем правообладателя либо его партнера (Лицензиара), на сервере которого установлена сама программа для ЭВМ, а также хранится и обрабатывается информация. Взаимодействие пользователя с программным обеспечением осуществляется опосредованно, через действия провайдера облачных услуг, который должен обеспечить возможность осуществления такого взаимодействия в пределах, установленных договором между ними. Конечному пользователю просто предоставляется возможность удаленного доступа к функционалу этого программного продукта, без его установки к себе на компьютер. Без предоставления услуг облачного провайдера пользователь не имеет технической возможности использования программы по назначению.

При этом возможны различные варианты, как это может работать либо через браузер, либо дополнительно может быть установлена некая вспомогательная программа на устройство пользователя, которая облегчает взаимодействие с основной серверной частью Лицензиара. Это, как правило, позволяет использовать какие-то дополнительные функции, например, сохранять документы себе на жесткий диск. В этом случае заключается отдельный лицензионный договор на использование таких вспомогательных программ, или он может являться составной частью договора оказания облачных услуг, но все равно весь функционал основной программы находится в облаке, на сервере в сети интернет, и конечный пользователь получает доступ только через сеть Интернет.

Ключевое отличие предоставления удаленного доступа пользователя к функционалу программного обеспечения от классического способа распространения компьютерной программы является отсутствие факта передачи экземпляра программы во владение пользователя. Контроль над программой сохраняется за правообладателем (уполномоченным лицом) в полном объеме. Именно облачный провайдер осуществляет использование программы в авторско-правовом смысле этого слова и, если он не является правообладателем, должен получить необходимые полномочия от правообладателя, которые предоставляются ему на основании лицензионного договора. Пользователь не осуществляет использование экземпляра программы любым из предусмотренных действующим законодательством способом, и следовательно, в этом случае не требуется применения авторского права.

По сути, он получает результат использования программы другим лицом, которое является правомерным владельцем программы, а сам лишь потребляет ту услугу, которую предоставляет ему то лицо, которое действительно его использует.

Таким образом, наличие или отсутствие у пользователя экземпляра программного обеспечения имеет принципиальное значение для целей квалификации отношений, возникающих в связи с его использованием.

Далее рассмотрим, что из себя представляют облачные сервисы и в чем их особенности. Сами по себе облачные сервисы неоднородны. Существуют три модели облачных сервисов, каждая из которых предоставляет различные услуги:

• Software as a service (SaaS) - программное обеспечение как услуга.
• Platform as a service (PaaS) - платформа как услуга.
• Infrastructure as a service (IaaS) - инфраструктура как услуга.

Чем эти виды облачных сервисов отличаются друг от друга.

IaaS – фундаментальный облачный сервис, который представляет собой возможность получения вычислительных базовых услуг в удаленном режиме: серверов, хранилищ данных, операционных систем. Для этого необходимо осуществить вход в личный кабинет облачного провайдера, типа Amazon, Microsoft, Goggle, IBM и этом личном кабинете сконфигурировать (подобрать) ту систему, которая интересует и нужна: сколько процессоров, какой объем памяти для хранения данных, какой пропускной канал (сетевой), какие базовые программные продукты, операционная система, среда виртуализации. Для каждого элемента (услуги) есть цена за его предоставление, и в итоге указывается общая стоимость, сколько это будет стоить за определенный временной интервал. С использованием данного облачного сервиса возможно создать интернет-сайт, интернет-магазин. Многие ресурсы, которые привыкли видеть в сети Интернет, они как раз сделаны на базе облачных сервисов, например, таких как Amazon. Это гораздо выгоднее в финансовом плане, иногда даже и в техническом плане, чем покупать и содержать дорогостоящую инфраструктуру: оборудование, программное обеспечение, место в дата-центре, тратить средства на обслуживание. Примеры IaaS - Microsoft Azure и Amazon Web Services.

PaaS – более высокоуровневый облачный сервис, который предполагает предоставление некой среды для разработки собственных программных решений, предлагает инструменты, которые разработчики используют для создания приложений. Например, возможность предоставления доступа, в том числе к продуктам искусственного интеллекта.

Искусственный интеллект - комплекс технологических решений, позволяющий имитировать когнитивные функции человека (включая самообучение и поиск решений без заранее заданного алгоритма) и получать при выполнении конкретных задач результаты, сопоставимые, как минимум, с результатами интеллектуальной деятельности человека.

Комплекс технологических решений включает в себя информационно-коммуникационную инфраструктуру (в том числе информационные системы, информационно-телекоммуникационные сети, иные технические средства обработки информации), программное обеспечение (в том числе, в котором используются методы машинного обучения), процессы и сервисы по обработке данных и поиску решений [2, с.2].

Этот сервис доступен на территории РФ и можно на базе него, допустим создать какой-то собственный продукт, который будет использовать потенциал искусственного интеллекта, в том числе анализы доступных источников, достаточно быстрого контекстного анализа. В качестве примера может быть создан какой-то программный продукт, который готовит систему рекомендаций в определенной области (туристической, медицинской и т.п.). Примеры PaaS ‑ Google App Engine или OpenShift.

SaaS – это, в принципе, уже некий законченный программный продукт, ориентированный не столько на разработчиков, не на системных администраторов, сколько на обычных пользователей, работающие через удаленные сервера облачного провайдера. По факту это та же самая программа, которая могла бы работать на персональном компьютере, например, какая-то бухгалтерская программа, типа 1С, но просто она доступна через браузер. Существенного контроля в плане настроек системных нет, все находится и полностью администрируется облачным провайдером. Примеры SaaS - Dropbox, Google Docs и Google Apps.

Облачные сервисы — это сеть серверов, которые территориально располагаются в разных частях мира, и предоставляют как частным пользователям, так компаниям и организациям услуги хранения данных, вычислительные мощности для решения задач и облачное программное обеспечение. Оплата таких услуг осуществляется по подписке или по факту использования.

Такого рода услуги становятся все более и более распространенными и постепенно вытесняют классические подходы, связанные с построением компаниями своей отдельной IT экосистемы, требующие покупки серверов, программного обеспечения, наличия администраторов, которые за всем этим следят. Многие программные продукты, особенно корпоративного сегмента, связанные с системами управления базами данных, системами управления корпоративными шинами, аналитикой, перемещаются в облачный сервис. Поэтому возникает вопрос: как правильно оформить с правовой точки зрения возникающие отношения между исполнителем и заказчиком.

Многие моменты, которые авторы рассматривают для SaaS, в принципе, могут быть применимы и для остальных моделей облачных сервисов. Потому что в этих видах облачных сервисов есть программная составляющая, а, следовательно, можно рассматривать как авторское право и лицензионный договор.

По российскому законодательству существуют несколько подходов к квалификации такого рода отношений.

Рассмотрим основные виды:

1. Разновидность лицензионного договора.
2. Договор возмездного оказания услуг.

Первый вариант – лицензионный договор. Поскольку речь идет об использовании программного продукта, его функционала, возможности программного продукта, тем самым происходит некоторое использование объекта авторского права, а следовательно, должны применяться специальные договорные конструкции, которые указаны в ГК РФ. Правда, если посмотрим ст. 1270 ГК РФ, которая регламентирует правомочия, входящие в состав исключительного права в рамках авторского права, то усматривается, что ни одно из них не подойдет для того, чтобы обозначить суть облачного сервиса. Этот перечень правомочий не является закрытым, и соответственно здесь появляется возможность для маневра, и многие компании этим пользуются. Например, формулируя в заключаемом лицензионном договоре соответствующий способ использования программы как: «предоставление доступа к функционалу программного продукта, указанного в Приложении № 1 к лицензионному договору посредством сети Интернет через учетную запись пользователя», и далее указывается логин и пароль.

Нередко целью заключения лицензионных договоров в данном случае является применение льготы по НДС. Однако данный вид договоров может потерять свою актуальность в связи с отменой соответствующей льготы для иностранного программного обеспечения. С 1 января 2021 года льгота по НДС действует только для российского программного обеспечения, а именно: включенного в единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных [3, с.1].

Второй вариант – договор возмездного оказания услуг.

Авторское право и лицензионный договор на предоставление права пользования объектов авторского права тесно связаны с экземпляром произведения, в данном случае с экземпляром программы для ЭВМ, то есть экземпляр программы — это ключевой элемент, который является основанием для применения именно авторского права. Если нет экземпляра, который передается другой стороне (пользователю), то и нет необходимости создавать этот правовой барьер для его использования. Все правомочия, входящие в состав авторского права (п.2. ст. 1270 ГК РФ), они так или иначе завязаны на экземпляр, который обращается от правообладателя к пользователю. В случае предоставления удаленного доступа к функционалу программы для ЭВМ этого нет. Представляется, что большая часть норм авторского права здесь просто не применима. Не будет работать исчерпание прав (ст. 1272 ГК РФ), право свободного использования компьютерной программы (ст. 1280 ГК РФ), так как она завязана на статус правомерного владельца экземпляра программы для ЭВМ, а экземпляра программы для ЭВМ у владельца (пользователя) здесь нет.

На самом деле предоставляется некая услуга, возможность получения некоего полезного эффекта. Оплата происходит не за предоставление права использования этого программного продукта, а за потребление этой услуги. Концепция: Pay is your go (оплата — это ваш ход), которая как раз является одним из ключевых преимуществ облачного сервиса: ты платишь только за то, что ты фактически используешь.

Это, кстати, один из ключевых моментов, способствующих росту популярности этой услуги, всего облачного сервиса. Представим себе какой-нибудь интернет-магазин, который продает некие товары, которые пользуются спросом накануне праздников, особым, ажиотажным спросом (подарки, продукты питания и т.п.). Перед Новым годом будет пик заказов, сервер пользователя не будет справляться с нагрузкой, нужны будут дополнительные мощности. Если архитектура интернет-магазина будет построена по классическим канонам, в том числе закуплено определенное количество лицензий, чтобы оно охватывало пиковые значения, то тогда большей частью в остальные периоды времени это будет лежать мертвым грузом и эффективно не использоваться, а если это облачный сервис, можно просто в личном кабинете облачного провайдера сделать несколько настроек ресурсов, изменив параметры на более высокий уровень для использования на определенный период. Тогда получится без проблем пройти это пиковое значение, которое актуально для соответствующего сезона, периода времени или какой-то даты. Потребности интернет-магазина будут покрыты дополнительными мощностями, а по завершении пиковой нагрузки их можно просто вернуть до нормального состояния. В этом случае явная экономия средств и ресурсов пользователя. Это крайне удобно и выгодно. Это как раз характерно для договора возмездного оказания услуг, где платят именно за совершение действия, за потребленную услугу.

Нормы о договоре возмездного оказания услуг содержат положения о возможности одностороннего отказа от договора каждой из сторон (ст. 782 ГК РФ). При этом, как следует из Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49, если речь идет о коммерческих договорах, стороны могут самостоятельно установить в договоре иные последствия для сторон при расторжении договора [4, с.4]. В отличие от норм о лицензионном договоре, которые таких положений не содержат, связывая стороны всерьез и надолго. Выйти из лицензионного договора не получится, если вы Лицензиат, и ничего не указано об условиях одностороннего выхода из договора. Право на использование предоставлено, то, что потом выяснилось, что Лицензиату это право на использование программы стало не нужно, Лицензиара это не волнует. Лицензиат обязан оплатить вознаграждение за предоставленное право.

Получается, что эти ключевые аспекты облачного сервиса SaaS, которые отграничивают в выгодную сторону его от классической лицензии, характерны именно для договора возмездного оказания услуг.

Таким образом, проанализировав правовую природу данных отношений и преимущества обеих договорных конструкций, безусловных оснований отнести договор предоставления удаленного доступа к компьютерным программам к разряду лицензионных договоров нет. Наиболее приемлемой договорной конструкцией является договор возмездного оказания услуг. При этом по российскому праву можно квалифицировать такого рода соглашения и как лицензионные договоры, и как договоры возмездного оказания услуг, в зависимости от налоговых, организационных и маркетинговых соображений.

Сложившаяся судебная практика по квалификации заключенных договоров свидетельствует, что имеет место как подтверждение судами правомочности заключения лицензионных договоров, так и договоров возмездного оказания услуг.

Подход № 1. «Программное обеспечение как сервис» (SaaS) - это услуга.

Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 30.01.2018 дело № А78-5415/2017 [10].

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2014 № 04АП-4738/2014 по делу № А78-5032/2014[11].

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 26.01.2015 по делу № А78-14182/2014 [12].

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 04.06.2014 по делу № А45-402/2014[13] .

В настоящее время доминирующий подход, который сложился в судебной практике, состоит в том, что предоставление доступа к функционалу программного обеспечения в удаленном режиме является услугой. Подавляющее большинство споров связано с неоплатой услуг. Основная суть споров: сам сервис SaaS был предоставлен, но заказчик не заплатил. Суды отталкивались от той квалификации, которую дали сами стороны договора. Стороны договора – это Заказчик и Исполнитель, и Исполнитель обязуется предоставить доступ к программному обеспечению на основе Saas. Суды достаточно лояльно, спокойно относятся к такой правовой квалификации и таких дел достаточно.

Подход № 2. SaaS – это лицензия.

Решение Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2018 г. по делу № А60-42236/2017 [14].

Суть дела: заключен лицензионный договор, согласно которому Ответчик (Лицензиар) обязался предоставить Истцу (Лицензиату) право использования простой (неисключительной) лицензии ПрЭВМ «АМС-ЦМТ», а также дополнительные услуги, связанные с указанной программой. Программа работает по технологии SaaS – программное обеспечение как услуга. В рамках данной бизнес-модели Лицензиар берет на себя все вопросы, связанные с организацией работы программы, а также обеспечения непрерывного доступа Лицензиата к данному решению при условии наличия у Лицензиата активного интернет-соединения. В свою очередь Лицензиат принял на себя обязательства по оплате. Правоотношения сторон по указанному договору регулируются положениями ст. 1235–1237 ГК РФ. В данном решении суд ограничился констатацией факта, что это лицензия, без анализа и разъяснения сути отношений между сторонами.

Решение Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2017 г. по делу № А40-215131–2165[15].

Между третьим лицом (Лицензиаром), истцом (сублицензиаром) и ответчиком (Лицензиатом) было заключено соглашение о передаче неисключительного права на использование программного обеспечения (ПО) путем предоставления доступа к сервису Anaplan (облачная вычислительная платформа для осуществления бизнес-планирования и анализа эффективности собственной деятельности в таких областях как продажи, операционная деятельность и финансы).

Соглашение содержит все существенные условия, необходимые для признания лицензионного договора заключенным: объем прав, передаваемых лицензиату, стоимость передачи прав, срок предоставления прав, а также выступает рамочным договором. Суд квалифицировал отношения сторон как сторон лицензионного договора, без проведения анализа существа отношений сторон, согласившись с квалификацией договора, которую дали сами стороны.

В настоящее время существуют два подхода к квалификации отношений сторон по предоставлению доступа к функционалу программного обеспечения, а значит у сторон договора существует простор для маневра. Суды в этом плане не очень хотят вникать и разбираться в правовой природе правоотношений сторон (технические, бизнесовые аспекты предоставления этих сервисов), отталкиваются от квалификации, сделанной самими сторонами договора. Главное, чтобы стороны при подготовке договоров были последовательны и придерживались той терминологии, которая применима к правоотношениям сторон в рамках конструкции применяемого договора.

Список литературы:

1. Савельев А.И. «Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование» (2-е издание) гл. 6, § 4,  «Статут», 2016 [СПС «КонсультантПлюс»] (дата обращения: 09.07.2021).
2. Федеральный закон от 24 апреля 2020 г. № 123-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального регулирования в целях создания необходимых условий для разработки и внедрения технологий искусственного интеллекта в субъекте Российской Федерации - городе федерального значения Москве и внесении изменений в статьи 6 и 10 Федерального закона «О персональных данных» URL: http://ivo.garant.ru/#/document/73945195 (дата обращения 10.07.2021).
3. Федеральный закон от 31.07.2020 N 265-ФЗ (ред. от 23.11.2020) «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации», [СПС «КонсультантПлюс»] (дата обращения 11.07.2021).
4. Постановление Пленума Верховного суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора». URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_314779/ (дата обращения 12.07.2021).
5. Санникова Л.В., Харитонова Ю.С. «Цифровые активы: правовой анализ: монография» («4 Принт», 2020), [СПС «КонсультантПлюс»], (дата обращения 12.07.2021).
6. «Защита данных: научно-практический комментарий к судебной практике» (отв. ред. В.В. Лазарев, Х.И. Гаджиев) («ИЗиСП», «КОНТРАКТ», 2020) [СПС «КонсультантПлюс»] (дата обращения 14.07.2021).
7. Лаптев В.А., Соловяненко Н.И. «Судебное облако»: правовые вопросы структурирования и защиты данных / «Актуальные проблемы российского права», 2019, № 6), [СПС «КонсультантПлюс»] (дата обращения 14.07.2021).
8. Рагозина В.В. Правообладатель программы для ЭВМ и облачный провайдер: особенности соглашений в сфере облачных технологий / «ИС. Авторское право и смежные права», 2019, № 6, [СПС «КонсультантПлюс»] (дата обращения 14.07.2021).
9. Гражданский кодекс Российской Федерации /[СПС «Гарант»] https://base.garant.ru/10164072/ (дата обращения 30.07.2021).
10. Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 30.01.2018 дело № А78-5415/2017/ [СПС «Гарант»] https://base.garant.ru/37690263/ (дата обращения 30.07.2021).
11. Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2014 № 04АП-4738/2014 по делу № А78-5032/2014 /[СПС «Гарант»] https://base.garant.ru/60489528/ (дата обращения 30.07.2021).
12. Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 26.01.2015 по делу № А78-14182/2014 / https://sudact.ru/arbitral/doc/GD8pjvjJy0Vx/ (дата обращения 30.07.2021).
13. Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 04.06.2014 по делу № А45-402/2014/ https://sudact.ru/arbitral/doc/2MCPnQjAKhlK/ (дата обращения 30.07.2021).
14. Решение Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2018 г. по делу № А60-42236/2017 / https://sudact.ru/arbitral/doc/dwHNtZZhwzlu/  (дата обращения 30.07.2021).
15. Решение Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2017 г. по делу № А40-215131–2165 / https://9aas.arbitr.ru/pract (дата обращения 30.07.2021).