Частноправовые аспекты процедуры враждебных слияний и поглощений

АННОТАЦИЯ

В статье приводится исследование правовой природы таких процедур корпоративного права, как враждебные слияния и поглощения (рейдерские захваты), и гринмейл. Выявлены и перечислены методики, которых придерживаются субъекты процедуры рейдерского захвата при реализации плана враждебного захвата предприятия. Проведен сравнительный анализ зарубежного и отечественного законодательства по теме, вынесены предложения по внесению изменений в действующее законодательство.

ABSTRACT

The article provides a study of the legal nature of such corporate law procedures as hostile mergers and acquisitions (raider takeovers) and greenmail. Identified and listed the methods that the subjects of the raider takeover procedure adhere to when implementing the plan for the hostile takeover of the enterprise. A comparative analysis of foreign and domestic legislation on the topic was carried out, proposals were made to amend the current legislation.

Ключевые слова: рейдерский захват, гринмейл, корпоративный шантаж, захват собственности.

Keywords: raider takeover, greenmail, corporate blackmail, seizure of property

Как на мировых, так и на российских коммерческих рынках регулярно производятся сделки, результатом которых становится реорганизация предприятий всех форм собственности.  В интересах участников общества не только продвижение компании, рост продаж, предполагающие коммерческий успех предприятия, но и защита от недобросовестных лиц, желающих купить акции общества по заниженной цене, а желательно - за бесценок. Кроме того, опасность могут представлять и действующие акционеры, в чьих интересах может быть продажа своего пакета акций по цене, сильно завышенной относительно рынка. 

Указанные действия представляют такой подвид института реорганизации хозяйственного общества, как враждебные слияния и поглощения, они же - рейдерские захваты.

Рейдерские захваты начали практиковаться в России с переходом к рыночной экономике. Если 30 лет назад данный процесс был откровенно насильственным, то с течением времени способы ведения захватов стали строиться на формально законных действиях. Несовершенства действующего законодательства активно используются рейдерами, также свою деятельность ведут в России компании, специализирующиеся на враждебных поглощениях, гринмейле. Следовательно, остается актуальной задачей изучение применяемых способов поглощений, с целью совершенствования законодательства, и выработке способов защиты предприятиях в условиях действующего законодательства. 

Рейдерством в России называются меры, направленные на принудительный захват коммерческого предприятия, сопровождающиеся переводом активов из собственности владельцев в пользу третьих лиц, разорением и уничтожением организации. Рейдер – это специалист по враждебному поглощению и захвату чужой собственности (активов). [7]

К очевидным мотивам враждебных поглощений, по мнению О.В. Глинкиной, относится естественная коммерческая цель устранения конкурента с рынка. Поглощающая компания стремится создать или усилить свое монопольное положение, тем самым снизив ценовую конкуренцию [4].

Во избежание нежелательного перехода прав собственности на активы компании, у ее руководства должен быть план по защите предприятия от рейдерского захвата, направленный на снижение потенциальных опасностей. Стоит подчеркнуть, что набор этих действий может быть направлен именно на снижение вероятности поглощения, но не на полное исключение такой возможности. Абсолютной гарантии того, что бизнес останется в неприкосновенности, не существует. Для того чтобы определить меры противодействия, стоит знать основные способы осуществления враждебного захвата предприятия.

Исследователи выделяют несколько методик осуществления сделок по недружественным слияниям и поглощениям.

• «Создание первоначальной позиции» - распространенная и применяемая стратегия. Если инициатором избрана именно эта тактика, он стремится накопить как можно больше акций-активов интересующей его компании. В таком случае покупатель формирует первичную позицию, с которой начинаются любые предложения коммерческого характера, имеющие дальнейший противоправный умысел. Указанная схема применима к коммерческим организациям (АО, ООО),  где по уставу при реализации долей, имеется преимущественное право их выкупа для совладельцев предприятия. Дальнейшая реализация возможна только при получении отказа от совладельцев (в соответствии со ст. 7 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ[13], ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ[14]). В таких условиях новый акционер/участник в короткий срок становится собственником контрольного пакета акций или долей у других собственников через разные способы отчуждения: дарение, мена, взыскание на залог.

По мнению А.Е.Молотникова, применение данного метода обращает на потенциальную проблему внимание непосредственно руководства компании-цели, что, как следствие, приводит к реализации попытки акционеров/участников признать первоначальную сделку притворной, и такая попытка является практически недоказуемой. [5].

• Исходя из исследования юридического агентства Milton Legal (специализируется на банкротстве и корпоративных конфликтах), наиболее популярной схемой рейдерского захвата является незаконная смена генерального директора. [11]. В компанию-объект захвата устраиваются сотрудники компании агрессора под видом заинтересованных соискателей на определенную должность. Данные сотрудники входят в доверие к руководству компании, а также к лицам, принимающим решения на соответствующем уровне. «Подставные» сотрудники оформляют доверенности, которые, как правило, руководитель подписывает не глядя.  В подписанной доверенности, как правило, имеются полномочия на проведение собрания учредителей, которые могут принять решение о смене исполнительного органа организации. В процессе от принятия на должность и до проведения собрания часть учредителей начинает действовать в интересах захватчиков, а те, кто может такой смене помешать, не извещаются о собрании.

• По мнению Я.Г.Титяпкиной, одним из самых распространенных способов захвата активов является рейдерский захват с использованием механизмов банкротства. [6]

Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» является своеобразным инструментом для подведения интересных рейдерам компании под стадию отъёма активов на относительно законных основаниях, в которых невозможно установить умысел и перевести гражданский спор в уголовно-правовую плоскость. 

При наличии нескольких способов банкротства самым интересным кажется скупка долгов компании-цели, и, как следствие, возбуждение банкротного процесса со «своим» конкурсным управляющим. Банкротные схемы получили популярность в рейдерских кругах в связи с тем, что недобросовестные действия агрессора в рамках такого процесса можно легко замаскировать под законные действия, за которые невозможно привлечь к ответственности. При реализации данного плана действия производятся в следующем порядке.

В первую очередь необходимо выяснить как можно больше информации о компании-цели через ее сотрудников. На основе собранных данных выявляется способ формирования задолженности, которую рейдер мог бы контролировать.

После того, как информация собрана, собран объем задолженности, достаточный для контроля банкротного процесса, агрессор обращается в Арбитражный суд с соответствующим заявлением, в котором просит признать компанию-цель несостоятельной (банкротом), как следствие, вводится арбитражный управляющий. Рейдеры в данном процессе укажут на СРО, которое предоставит наиболее лояльного управляющего.

Далее необходимо установить абсолютный контроль над банкротным процессом, а именно, достигнуть преимущественного положения на собрании кредиторов. В таком случае рейдерами создается множество фиктивных (контролируемых) кредиторов, что помогает достигнуть комфортного соотношения голосов на собрании кредиторов.

В итоге банкротства компания-жертва подлежит поглощению. Рейдеры погасят задолженность жертвы перед кредиторами и на законных основаниях производят поглощение предприятия [12].

Гринмейл (greenmail, корпоративный шантаж) можно выделить как отдельно взятый способ завладения чужой собственностью, в котором «агрессор» может требовать либо выкупа своих активов по завышенной цене третьими лицами, либо принимать меры по искусственному снижению стоимости активов третьих лиц, которые агрессор планирует выкупить.

Иными словами, по мнению В.А. Федорова, целью гринмейла является не захват предприятия, а получение денежных средств за собственный пакет акций от мажоритарных акционеров, т.е. принуждение к выкупу собствнных активов по завышенной цене [9]. Например, шантажист принуждает других акционеров к сделке на условиях, выгодных гринмейлеру.

Юридически гринмейл в законодательстве России не закреплен, следовательно, методы борьбы с этим явлением в целом не урегулированы в отечественном праве. Владельцы активов в силу приведенной проблемы зачастую искусственно вынуждены решать корпоративные конфликты подобного рода в зарубежных судах, например, в Великобритании, где есть больше вариантов решения подобных задач в юридической плоскости. Например, Закон о компаниях 2006 года контролирует деятельность миноритариев. Согласно положениям указанного закона, если акционер выкупил 90% акций компании, и планирует выкупить оставшиеся 10%, миноритарии продают активы по той же цене, что и 90% других акционеров, если суд не признает, что такая цена не отражает реальной стоимости активов. В российском же праве на эту тему имеются положения, которые ограничивают права миноритариев на получение информации. Данная мера позволяет защитить добросовестных акционеров от злоупотреблений со стороны миноритариев.

Цели шантажа могут быть разными: принудить третье лицо приобрести ценные бумаги, которые принадлежат шантажисту (миноритарию), также гринмейл может стать частью схемы захвата предприятия. Принято считать, что гринмейл относится к злоупотреблению правом, что регулируется ст. 10 ГК РФ [2].

Так как гринмейл относится к формально законным способам урегулирования финансовых претензий, в правовом поле имеются целые коммерческие структуры, которые специализируются на вопросах корпоративного шантажа.

Практикующие юристы применяют разные способы защиты компании от гринмейла. Одним из наиболее эффективных способов является предложенный В.А. Федоровым, а именно, хранение активов в специально учрежденной компании в рамках холдинга, основная функция которой заключается в сдаче активов в аренду другим компаниям холдинга [9].

Преимущества приведенного способа защиты заключается в том, что арендаторы активов не обладают имуществом, и не могут им распоряжаться, на него нельзя наложить обеспечительные меры, обратить взыскание и т.п. В свою очередь, организация - владелец активов не вступает в коммерческую деятельность с другими лицами. Ведение деятельности такого юридического лица не может быть сложным, и риск любых нарушений сводится к минимуму.

Сам институт рейдерских захватов от начала и до настоящего времени основан на недостатках системы законного перераспределения собственности, с деятельностью оценщиков, которые не всегда могут вынести объективное заключение о рыночной стоимости предприятия.

Как видим из приведенного исследования, корпоративные конфликты хотя и не являются повсеместным явлением, но они имеют место, и в России должны быть эффективные инструменты, которые могли бы позволить крупному бизнесу расти и развиваться. Будучи уверенными в неприкосновенности бизнеса, российские бизнесмены могли бы не откладывать деньги на зарубежных счетах, а зарубежные предприниматели более охотно инвестировали в крупный бизнес.

Как было отмечено выше, гарантированного способа защититься от рейдерской атаки не существует.

По мнению профильных специалистов О.В.Уланова, Ю.А.Щеглов, рейдерство может полностью уничтожить малый и средний бизнес, если ему не будут противопоставлены превентивные меры законодательного характера [8].

На иностранных рынках капитала имеется услуга по страхованию, которая обеспечивает возмещение издержек, которые компания понесла в процессе защиты против враждебного поглощения. Впервые такая услуга под названием «Страховка защиты от враждебного поглощения» была зафиксирована на рынке страховой компанией Aon Corpotation в США [10].  По условиям страхования, возмещение выплачивается в случае успешного отражения рейдерской атаки в определенном договором страхования размере, и направлено на компенсацию судебных издержек.

Исходя из анализа профильной литературы, можно сделать вывод, что гарантировать защиту компании от недружественных действий мог бы только страховой полис. При наступлении страхового случая, полис бы возмещал убытки менеджеров, совета директоров, собственников компании. Таких полисов в Российской Федерации не существует, и вряд ли они когда-либо появятся на отечественном рынке. Для этого необходимо, чтобы для начала законодатель урегулировал правовое понятие «рейдерский захват» либо «враждебное поглощение».

Что касается гринмейла, как и в рейдерстве, правовое регулирование защиты прав акционеров должно начаться с законодательного признания существующей проблемы, которое могло бы выразиться с формулировкки определения данного понятия в отечественном законодательстве. Отсутствие определения делает невозможной разработку законодательных мер, направленных на урегулирование проблем рейдерства и гринмейла.

В российском законодательстве в настоящее время отсутствует ориентир, который мог бы помочь судьям отличить добросовестного миноритария от гринмейлера. Отсутствие такого ориентира влечет за собой невозможность определить объективное отношение суда к заявителю иска о защите своих прав. Ст. 10 ГК РФ о злоупотреблении правом относится к трудно доказуемым, и применяется преимущественно к вопросу об оспаривании сделок в процедуре банкротства.

За основу такого разграничения можно принять Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 18 января 2011 г. №144 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров о предоставлении информации участникам хозяйственных обществ» [3]. В приведенном документе имеются положения о том, в каких случаях участник хозяйственного общества может получить отказ в удовлетворении требования о предоставлении информации, свидетельствующей о злоупотреблении правом.

Таким образом, в условиях бесконечных вызовов для российской экономики, считаем, что проблема пусть и зачастую формально законного, но явно несправедливого отъёма собственности, достойна внимания законодателя, и должна быть урегулирована в относительно короткий срок. Требует доработки законодательство об Обществах с ограниченной ответственностью и об Акционерных обществах в части введения законодательного определения понятий «рейдерский захват» либо «враждебное поглощение», а также «Гринмейл», также, требует отдельного рассмотрения вопрос о дополнении законодательства о страховании в части разработки условий по оформлению страхового полиса на организацию на случай попытки враждебного поглощения предприятия.

Список литературы: 

1. «Конституция Российской Федерации» (принята всенародным голосованием 12.12.1993 с изменениями, одобренными в ходе общероссийского голосования 01.07.2020) // Официальный текст Конституции РФ с внесенными поправками от 14.03.2020 опубликован на Официальном интернет-портале правовой информации http://www.pravo.gov.ru, 04.07.2020.
2. «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 31.07.2020) // [Электронный ресурс] – Режим доступа: 04.07.2020
3. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 18.01.2011 N 144 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров о предоставлении информации участникам хозяйственных обществ» // «Вестник ВАС РФ», N 3, март, 2011.
4. Глинкина, О. В. Стратегия защиты российских компаний от враждебных поглощений в условиях международной конкуренции // Вестник Российского нового университета. 2018. С. 17–22.
5. Молотников А.Е. Слияния и поглощения. Российский опыт. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Вершина, 2007.
6. Титяпкина Я.Г. Рейдерские захваты собственности как угроза экономической безопасности государства и бизнеса//Экономическая безопасность и качество, 2019, №1(34), с. 29-33.
7. Титяпкина Я.Г. Рейдерство в современной России // Экономическая безопасность и качество №1(38). Саратов. 2020. С. 51-54.
8. Уланова О.В., Щеглов Ю.А. Проблема рейдерства в современной России // Вестник Пензенского государственного университета №1(25). Пенза. 2019. С. 44-46, c. 44-46.
9. Федоров В.А. Гринмейл как новый вид бизнеса с экономической и юридической точки зрения. Особенности гринмейла в России//Инновации и инвестиции, №9, 2020.
10.  Wall Street Journal. 1996, 16 May. 50
11.  Официальный сайт интернет-платформы «VC.RU» / Современные рейдерские захваты. Как бороться? // [Электронный ресурс] URL: https://vc.ru/legal/144516-sovremennye-reyderskie-zahvaty-kak-borotsya (Дата обращения: 31.05.2021).
12.  Официальный сайт информационного портала «Закон.ру» / «Рейдерский захват с использованием механизмов банкротства или легальный способ атаковать Ваш бизнес» // [Электронный ресурс] URL: https://zakon.ru/blog/2017/9/29/rejderskij_zahvat_s_ispolzovaniem_mehanizmov_bankrotstva_ili_legalnyj_sposob_atakovat_vash_biznes (Дата обращения: 31.05.2021).
13. Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ (ред. от 31.07.2020, с изм. от 24.02.2021) "Об акционерных обществах"// [Электронный ресурс] URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_8743/(Дата обращения: 31.05.2021).
14. Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ (ред. от 31.07.2020, с изм. от 24.02.2021) "Об обществах с ограниченной ответственностью""// [Электронный ресурс] URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_17819/(Дата обращения: 31.05.2021).